新《公司法》中的“不能”条款

来源：镑可股权

“不能”往往侧重于客观上的不具备某种能力或条件而无法实施某行为，带有一定的客观限制意味；而“不得”更强调主观上的禁止，是法律明确不允许实施的行为，带有较强的强制性和权威性，体现立法者对行为本身的否定评价。

新《公司法》中的“不能”多体现于股东资格、任职资格等方面的客观限制情形。而“不得”的应用则更为广泛且严格，涉及到公司运营的各个环节，包括公司设立、股东权利行使、公司治理、财务制度等方面，以及针对董事、监事、高级管理人员等特定主体的行为规范。

（一）一人公司举证责任倒置

一人公司，即为仅有一个自然人或法人股东的公司。立法上考虑到一人公司股东仅有一人，缺乏传统公司复数股东之间监督、制约机制，基于保护一人有限责任公司债权人利益，立法规定了一人有限责任公司的股东对股东个人的财产与公司的财产是否混同实行举证责任倒置的规则，在股东不能证明其财产独立于公司的情况下，则应当对公司的债务承担连带责任。

【法条链接】《中华人民共和国公司法（2023修订）》第二十三条第三款

只有一个股东的公司，股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。

（二）股东出资加速到期

公司不能清偿到期债务中的“不能”通常理解为客观上的清偿“不能”而非主观上的拒绝清偿。客观上的清偿“不能”应以公司未清偿到期债务的事实状态作为判断标准，需要债权人证明公司丧失清偿能力或财产不足以清偿全部债务，债权人多次催收，公司以无清偿能力为由不予履行，经强制执行仍无法实现全部债权等。实践中，债权人对执行不能的举证较为容易，只要证明任何以公司为债务人的案件不能得到执行，或因无财产可供执行而终结本次执行，即完成举证责任，而无须以自身执行案件不能执行或终本为限。

【法条链接】《中华人民共和国公司法（2023修订）》第五十四条

公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。

（三）不能履行职务

不能履行职务是指由于客观原因，造成董事长/副董事长/董事会/监事会主席/副监事会主席实际上无法履行职务的情形。不履行职务是指出于主观因素，可以履行职权但实际不履行的情形。

无论是有限责任公司还是股份有限公司，对于“董事长/副董事长/董事会/监事会主席/副监事会主席不能履行职务或者不履行职务”均指向的仅能是董事长/副董事长/董事会/监事会主席/副监事会主席召集和主持董事会/监事会的职责，而非指其他职责。

【法条链接】《中华人民共和国公司法（2023修订）》第六十三条

股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事主持。

董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会召集和主持；监事会不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。

【法条链接】《中华人民共和国公司法（2023修订）》第七十二条

董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事召集和主持。

【法条链接】《中华人民共和国公司法（2023修订）》第一百一十四条第一、二款

股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事主持。

董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

【法条链接】《中华人民共和国公司法（2023修订）》第一百二十二条第二款

董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的董事共同推举一名董事履行职务。

【法条链接】《中华人民共和国公司法（2023修订）》第一百二十五条

董事会会议，应当由董事本人出席；董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书应当载明授权范围。

【法条链接】《中华人民共和国公司法（2023修订）》第七十六条第三款

监事会设主席一人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

【法条链接】《中华人民共和国公司法（2023修订）》第一百三十条第三款

监事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由过半数的监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。

（四）请求股权/股份回购的前提

无论是有限责任公司还是股份有限公司，有限责任公司异议股东请求公司收购股权和股份有限公司异议股东请求公司收购股份的前提条件均是“不能与公司达成股权/股份收购协议。”其中的“不能”指的是：自股东会决议作出之日起六十日内，股东虽与公司就股权/股份收购事宜进行了积极的协商，但在经过充分沟通和谈判后仍无法达成一致意见。该规定既给予了股东和公司一定的自主协商空间，又在协商无果时为股东提供了司法救济途径，平衡了股东和公司之间的利益关系。 

【法条链接】《中华人民共和国公司法（2023修订）》第八十九条第二款

自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

【法条链接】《中华人民共和国公司法（2023修订）》第一百六十一条第二款

自股东会决议作出之日起六十日内，股东与公司不能达成股份收购协议的，股东可以自股东会决议作出之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

（五）违反公司商业机会规则的抗辩

对于公司不能利用的商业机会加以利用是实践中董监高违反公司商业机会规则的常见抗辩事由。该“不能”可作两重理解，其一系法律规定上的不能，即公司利用该机会将违反某法律法规的规定，构成违法行为，或指根据相关法律法规，利用某商业机会须符合一定的资质要求，而公司不符合相应要求，未达到利用该机会的门槛标准；其二系事实上的不能，即从商业实践的角度来看，公司无力利用该机会，如公司资金链情况等无法满足该商业机会所需的财力要求。

作为公司机会规则例外情况的公司不能利用的商业机会应当被限缩理解为前者的“不能”，即法律规定上的不能，而非事实上的“不能”。如若允许董监高以公司财力不能为合理的抗辩而利用公司机会，则可能滋生董监高的道德风险，从而为自己利用公司商业机会的行为开脱。

【法条链接】《中华人民共和国公司法（2023修订）》第一百八十三条

董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：

（一）向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过；

（二）根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

（六）资本公积金弥补亏损的前提

公积金包括任意公积金、法定公积金、资本公积金。公司拟用公积金弥补亏损时，应首先使用任意公积金，其次使用法定公积金，任意公积金和法定公积金仍不能弥补亏损时，才可以用资本公积金弥补。“不能”并非单纯指公司管理层主观认为或暂时资金调配困难就认定不能弥补，而必须有确凿的财务证据和规范的核算流程来支撑。

【法条链接】《中华人民共和国公司法（2023修订）》第二百一十四条第二款

公积金弥补公司亏损，应当先使用任意公积金和法定公积金；仍不能弥补的，可以按照规定使用资本公积金。

（七）司法解散的前置条件

司法解散作为一种“公力救济”方式，应当秉持“尊重公司自治、司法谨慎干预”的原则对相关案件予以审查。对于此类纠纷，应优先考虑通过公司自治途径化解矛盾，以防范股东滥用诉讼权利而终止公司经营。 

“通过其他途径不能解决”的立法本意，是促使原告在起诉解散公司前尽力化解公司内部矛盾，这也是法院判定股东间矛盾是否已达不可调和程度的标准之一。此处的“其他途径”通常涵盖内部与外部两个层面：内部途径包括申请召开股东会、行使股东知情权、提出质询与建议、协商内部股权转让、请求公司收购股权等；外部途径则有请求行业协会或行政部门等第三方调解矛盾、股东就知情权或股东权益受损问题提起诉讼等。只有在“穷尽内外部其他途径”均无法解决公司经营管理困境、化解股东间矛盾的情况下，股东才能够向法院提起司法解散公司的诉讼。

【法条链接】《中华人民共和国公司法（2023修订）》第二百三十一条

公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司百分之十以上表决权的股东，可以请求人民法院解散公司。

【案情概要】

2009年，A医药投资集团有限公司（下称“A公司”）通过增资成为B公司持股70%的大股东。相关《增资扩股协议书》明确约定：“董事长在A公司委派的董事中产生”。

2014年3月20日，在公司董事长赵某贤（A公司委派）未参加的情况下，由副董事长吴某召集，曹某、金某、蔡某、吴某、舒某五人召开董事会（即“320会议”），作出决议：免去赵某贤的董事长职务，选举吴某为新任董事长兼法定代表人。

A公司认为该决议程序与内容均违法，诉请撤销。

【争议焦点之一】

320会议召开前，赵某贤是否存在不能履行或不履行董事长职务的情形？

【法院裁判】

最高人民法院认为：关于320会议召开前赵某贤是否存在不能履行或不履行董事长职务的情形的问题。分析如下：

《公司法》第四十七条规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”因该规定系针对董事会的召集和主持的法定主体，故“董事长不能履行职务或者不履行职务”亦应指向董事长召集和主持董事会的职责，而非指董事长的其他职责，故对A公司以赵某贤履行了B公司董事长其他职责为由，认为320会议召集不符合《公司法》第四十七条规定的主张，本院不予支持。

由于A公司未能提交赵某贤自其于2012年2月7日主持召开董事会会议至2014年3月4日副董事长吴某召集320会议前，在长达两年的时间内曾召集或者主持B公司董事会会议的相关证据，而B公司章程规定董事会会议应当每半年至少召开一次，因此，其行为已构成法律意义上的“不履行职务”，副董事长吴某据此召集320会议，符合《公司法》第四十七条规定的前提条件。《公司法》第四十七条并未规定在副董事长或者半数以上董事推举的董事依法召集董事会会议前须提请或者催告董事长召集，故对A公司关于“320会议召集前未要求赵某贤召集董事会不符合《公司法》第四十七条规定”的主张，本院不予支持。

新《公司法》涉及诸多“不能”字眼，但往往容易被人们忽视，这些“不能”条款实际上在公司的运营和治理中起着至关重要的作用。从一人公司举证责任倒置，到股东出资加速到期，再到董事长不能履行职务、股权/股份回购、司法解散等规定，每一处“不能”都明确了公司运营过程中的法律边界和责任义务，这些责任义务如同一条条无形的绳索，规范着公司各主体的行为，保障着公司运营的公平、公正与有序。

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